La STC 197/1995, de 21 de diciembre, explica que «el sujeto sobre el que recae (…) -la facultad de no autoincriminarse- puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable».
Es decir, la garantía de la no autoincriminación confiere al imputado varias facultades. En primer lugar, el derecho a guardar silencio, es decir, el acusado es libre para declarar o no declarar en el procedimiento administrativo sancionador. En segundo término, y para el caso de que declare, el derecho a decidir libremente el contenido de su declaración. La jurisprudencia del TEDH señala, con insistencia, que el derecho a no declarar contra sí mismo concierne, en primer lugar, al respeto de la voluntad del acusado de permanecer en silencio (STEDH de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders contra Reino Unido, ap. 69; STEDH de 4 de octubre de 2005, caso Shannon contra Reino Unido, ap. 40; y STEDH de 21 de diciembre de 2000, caso Heany y McGuinness contra Irlanda, ap. 40). También la STS de 11 de mayo de 2004, Sala de lo Militar (Ar. 5382), afirma expresamente que el derecho a guardar silencio es aplicable en el ámbito disciplinario militar.
El problema es que si el imputado decide declarar puede limitarse a exculparse expresamente o dar también su propia versión de lo ocurrido. Esto último plantea la controversia sobre si el derecho a no declarar contra sí mismo incluye la facultad de mentir. Ninguna norma -ni estatal ni internacional- proclama formalmente la existencia de un derecho a mentir. Ni en el proceso penal ni en los expedientes sancionadores. Pero el TC sí ha consagrado el derecho a mentir del acusado en el proceso penal. Y lo mismo hay que mantener en el ámbito de los procedimientos disciplinarios contra militares, como acepta la Sala Quinta del Tribunal Supremo. En esencia, esta Sala ha declarado que el militar que sea expedientado en un procedimiento disciplinario sí está facultado para mentir, porque tanto el silencio como la mentira integran el contenido esencial de su derecho fundamental a no declarar contra sí mismo:
– STS de 6 de noviembre de 2000, Sala de lo Militar (Ar. 670 de 2001). En el supuesto enjuiciado, se había sancionado a un guardia civil por mentirle a un superior. Sin embargo, la sentencia anula la sanción por entender que cuando el sancionado mintió, al declarar en la información reservada previa al procedimiento disciplinario, estaba ejerciendo su derecho a no declarar contra sí mismo. En concreto, dice que «el recurrente tenía derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; derecho, cuya causa directa se encuentra en la Constitución, que, (…), debe ser mantenido sin restricción alguna, con todo su contenido, esto es, con la posibilidad de callar o incluso de mentir, sin que pueda privarse al interrogado de una de estas formas de autodefensa, pues al ser diferentes los efectos de cada una, según la estrategia defensiva puede preferirse una u otra, se limitaría su derecho fundamental de defensa (…). La Sala (…) considera que el recurrente (cuando mintió) declaró ejerciendo su derecho a no hacerlo contra sí mismo y a no confesarse culpable (…). La actuación del recurrente (que declaró falsamente) no fue antijurídica por estar justificada. En efecto, la ocultación de datos (al contestar, omitió los hechos) no estaba prohibida porque el derecho fundamental del recurrente a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable le facultaba incluso para mentir».
– La STS de 9 de diciembre de 2002, Sala de lo Militar (rec. 190/2001), repite la misma jurisprudencia anterior, añadiendo que «aunque la respuesta de dicho Cabo 1.º fuera falsa e inveraz, es indudable que, conforme a la doctrina expuesta (…), tenía derecho a manifestarse como lo hizo, aunque para ello lo hiciera mintiendo, actuando así en el ejercicio de su derecho fundamental de defensa».
La cuestión será determinar si esta jurisprudencia de la Sala de lo Militar del TS debe trasladarse al procedimiento administrativo sancionador con carácter general. Y parece que así debe ser, por cuanto que si el artículo 24.2 de la CE garantiza al imputado el derecho a declararse inocente, aun siendo culpable, le está reconociendo un derecho a no decir la verdad y eso es tanto como atribuirle el derecho a mentir. Y si la forma natural de mentir es ofrecer una coartada, el imputado podrá incluir en sus alegaciones una información falsa, contrapuesta a la realidad de los hechos.